СОДИКОВ Шарбатулло Джаборович

Адвокат по уголовным делам

Кандидат Юридических Наук

8 (495) 587 04 39 8 (916) 095-94-61
sodikovsh@mail.ru

     Представляется полезным и актуальным сделать анализ и высказать замечания по проекту статей о дипломатической защите, представленному Комиссии международного права Организации Объединенных Наций вниманию мировой общественности.
      Первое, что бросается в глаза, это отсутствие в каком бы то ни было виде преамбулы, в которой обычно объясняется актуальность, цели и задачи принимаемого правового акта. Преамбулы имеют, как правило, все значимые международные многосторонние договоры, включая упомянутые конвенции по дипломатическому и консульскому праву. Видимо, преамбула позже появится и к данному документу, но пока ее нет, как нет и трактовки (понимания) используемых в тексте терминов. Вопрос это далеко не технический, а определенно смысловой.
      Статья 1 является ключевой, поскольку она должна дать общее определение того, что на самом деле есть дипломатическая защита. Там читаем: "Для целей настоящего проекта статей дипломатическая защита состоит в призвании государством, посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования, к ответственности другого государства за вред, причиненный международно-противоправным деянием этого государства физическому или юридическому лицу, являющемуся гражданином или имеющему национальность первого государства, в целях имплементации такой ответственности".
      Получается, что данное определение пригоже лишь для целей "настоящего проекта статей" (в переводе с английского оригинала на русский почему-то было использовано множественное число "настоящих проектов статей"). Почему не использовать более понятное, то, что мы видим в дипломатической и консульских конвенциях, и в ряде других значимых договорах тоже: "... В настоящей конвенции приводимые ниже термины имеют следующее значение: ...". Если бы где-то, в той же преамбуле к проекту статей КМП, цели были бы определены, то нынешнее определение могло бы сойти. Диссертанту предоставляется логично написать: "В настоящем проекте статей термин дипломатическая защита имеет следующее значение:...".
      Ниже по проекту этой 1-й статьи можно ставить и другие вопросы. Речь идет о призвании государства к ответственности за вред, который оно (государство) причинило иностранному физическому или юридическому лицу. А если вред был причинен негосударственным, иностранным или международным субъектом на территории (в зоне юрисдикции) государства, то что - это государство ответственности не несет? Потом, здесь сказано о вреде физическому или юридическому лицу, а о вреде государству - ничего. Можно, конечно, мыслить категориями времен, когда писал известный швейцарский юрист Ваттель, который в 1758 г. сформулировал тезис: "Тот, кто плохо обращается с гражданином, косвенно причиняет вред государству, на котором лежит обязанность защищать этого гражданина"1. Но прошло столь много времени, что многогранные интересы и обязанности государств вышли на первый план. Хотя есть и иные замечания, но и этого достаточно, чтобы сказать, что проект 1 статьи представляется спорным.
      Статья 2 - тоже имеет недостатки. В ней сказано, что "государство имеет право осуществлять дипломатическую защиту в соответствии с настоящим проектом статей". А выйти за рамки проекта нельзя? Разве проект (или конвенция) в состоянии покрыть все мыслимые случаи необходимости дипломатической защиты? И разве дипзащита - только право, а не обязанность государства?
      Статья 3 "Государством, имеющим право осуществлять дипломатическую защиту, является государство гражданства". (В русском переводе добавлено "...физического лица или национальности юридического лица". Эта добавка меняет смысл статьи.) Не совсем понятно: почему не предполагается, что государства могут договориться об ином. С другой стороны, государство может оказать дипломатическую защиту иностранцу, оказавшемуся на его территории в результате разных событий. Или оно не имеет на это право? Здесь надо, как минимум, добавить в текст фразу "как правило", т.е. "государством, имеющим право..., является, как правило, государство...>> И следует либо снять слова, добавленные в русском переводе, либо уточнить национальность юридического лица, что само по себе сложно: это оседлость, инкорпорация или государство, где это лицо осуществляет основную деятельность?
      Статья 4 есть сомнение в той части, где перечисляются способы получения гражданства: "в силу рождения, происхождения, натурализации, правопреемства государств или каким-либо иным способом, не являющимся несовместимым с международным правом". Подчеркнутая автором фраза представляется лишней, поскольку такая правовая категория как гражданство является достаточно жесткой, подлежит компетенции государства и спор по этому делу вряд ли нужен. Конечно, споры возможны по гражданству, безгражданству, но все это относится к фазе реализации статуса личности, а не в связи с критериями приобретения гражданства. Это действительно прерогатива государства, на которую международное право пока что не посягает. В подкрепление такой позиции целесообразно сослаться на авторитетные мнения. В 1923 г. Постоянная Палата Международного Правосудия в деле о Декретах о гражданстве в Тунисе и Марокко заявила: "...с точки зрения международного права, вопросы гражданства...в принципе относятся к области особой компетенции".
      В консультативном мнении Палаты говорилось о гражданстве как о принципе, согласно которому государство само решает вопрос о том, кто именно является его гражданином.
      Этот принцип был позже подтвержден в статье 1 Гаагской конвенции 1930 г., регулирующей некоторые вопросы, относящиеся к коллизии законов о гражданстве. В частности, там отмечалось: "Каждое государство само определяет в соответствии со своими законами, кто является его гражданином".
      Если предположить, что ссылки на 1923 и 1930 гг. устарели, то можно указать и другой источник, более новый: в 1997 г. указанный принцип был подтвержден в Европейской конвенции о гражданстве.
      Другое, что, представляется, было бы не лишним, это включение в статью фразы о получении гражданства в соответствии с общепринятыми правилами мирового сообщества. Это могло бы способствовать разрешению спора о гражданстве того или иного лица. Спорная ситуация никогда не бывает общепризнанной. К тому же, это дает возможность сбалансировать по факту абсолютное право государства решать вопросы о гражданстве. Дело в том, что некоторые авторитеты пытаются найти баланс в том, чтобы связать вопросы гражданства с международным правом. Так, в уже упомянутой выше ст. 1 Гаагской конвенции 1930 г. не только подтвержден принцип о праве государства определять, кто является его гражданином, но и есть ограничение этого права. В частности, там указывается, что законы государства о гражданстве "должны быть признаны другими государствами как согласующиеся с международными конвенциями, международными обычаями и принципами права, общепризнанными в области гражданства". И это положение есть также в упомянутой Европейской конвенции о гражданстве 1997 г. Ряд конвенций в области прав человека также подчеркивают необходимость того, чтобы при предоставлении гражданства государства соблюдали международные стандарты. Это обстоятельство, к примеру, было подчеркнуто Межамериканским судом по правам человека в его консультативном заключении по "предлагаемым поправкам к положениям о натурализации политической конституции Коста-Рики". В частности, там заявлялось, что необходимо согласовать принцип о том, что предоставление гражданства входит во внутреннюю юрисдикцию государства "с еще одним принципом, согласно которому международное право устанавливает определенные пределы в отношении полномочий государства, которые связаны с требованиями, предусмотренными международной системой защиты прав человека". Вчитавшись в это положение, понимаешь, что оно направлено в будущее, что согласование когда-то произойдет, но в связи с международной системой защиты прав человека, а не со стандартами приобретения гражданства.
      Статья 5 говорит о времени, когда государство может (или не может) осуществлять дипломатическую защиту. В смысле содержания замечаний она не вызывает, но в редакционном смысле она, несомненно, может быть улучшена.
      Статьи 6 и 7 касаются случаев множественного гражданства, когда и какое из государств может осуществлять дипломатическую защиту. В них почему-то не указана возможность для потерпевшего лица выбрать государство (или государства), которое будет оказывать ему дипломатическую защиту. Складывается впечатление, что дипломатическая защита - это своего рода принудительные действия, хотя и в пользу потерпевшего лица.
      Статья 9 в редакционном смысле громоздка, хотя в МЧП этот вопрос давно прояснен: закон о национальности юридического лица использует два критерия - оседлость и инкорпорация. В качестве новой тенденции может признаваться национальность корпорации по стране, в которой осуществляется ее основная деятельность.
      Статья 10 имеет тот недостаток, что в ней нет упоминания о государственных корпорациях, защита интересов которых определенно входит в обязанность государства-хозяина корпорации. А что касается негосударственных корпораций, то здесь случай особый, им должна быть дана возможность выбрать государство своей защиты, да и вопрос возможности услуг по защите необходимо решить заранее.
      Статья 11 о дипломатической защите акционеров (а они могут быть самого разного гражданства и национальности) не дает конкретного ответа из-за того, что предусматривает из общего запрета исключения. А эти исключения весьма уязвимы с точки зрения МЧП.
      Статья 12 несколько противоречит ст. 11. Она, на взгляд диссертанта, выглядит странной: "В той мере, в какой международно-противоправное деяние государства наносит прямой вред правам акционеров как таковых, отличным от прав самой корпорации, государство гражданства или национальности таких акционеров вправе осуществлять в отношении них дипломатическую защиту". Непонятно, кто и каким образом определит прямой вред правам акционеров? О каких правах идет речь? И как это совместить со ст. 11, в которой прямо сказано, что "государство...не имеет права осуществлять дипломатическую защиту в отношении...акционеров в связи с причинением вреда корпорации...>>. Итак, неясным остается: государство может (должно) оказывать дипзащиту акционерам (отделяя "своих" от чужих) или нет, а если "да", то каким образом? Здесь определенно видна возможность того, что государство, оказывая дипломатическую защиту "своим" акционерам в иностранном государстве, может оказаться втянутым во внутренние (гражданско-правовые) дела этого государства. Вообще, этот вопрос для международного права новый и вряд ли его можно разрешить в двух статьях.
      Статья 13 в своем нынешнем виде: "Принципы, содержащиеся в этой главе, применяются в соответствующих случаях к дипломатической защите иных юридических лиц, нежели корпорации" - представляется спорной. В этой III главе в 4-х статьях не были обнаружены, какие-либо принципы. К тому же, и без этого известно, что государство защищает на иностранной территории своих граждан и юридических лиц. Очевидно, авторы хотели в этой главе выразить в правовой форме идею о том, что органы государства и само государство должны оказывать прямое содействие частному бизнесу в производственной деятельности за рубежом. Понимая, однако, что это ведет к легализации вмешательства одного государства в дела другого, что, конечно же, воспрещает международное право, они сделали это в такой куцей форме, что идея потеряла смысл. Иными словами, здесь имеется большая и принципиальная проблема, насколько возможна прямая помощь (в виде давления в любой форме) частным фирмам, работающим за рубежом, со стороны своего государства. Частные фирмы этого хотят, но нужно ли это международному праву и международным экономическим отношениям? Представляется, что вопрос этот очень сложный, его вряд ли можно разрешить посредством конвенции о дипломатической защите.
      Статья 14 имеет некоторый дефект. В ней сказано, что "государство не может предъявлять международное требование в связи с причинением вреда лицу, имеющему его гражданство или национальность, ...до того как лицо, которому причинен вред, ...исчерпает все внутренние средства правовой защиты" (пункт 1). А к средствам такой защиты пункт 2 статьи относит судебные или административные учреждения или органы государства.
      В примере это может выглядеть так. Арабская компания (или государство), имеющая много американских долларов, хочет купить в США порт и сделала соответствующее предложение мэрии города. Получила немотивированный отказ. А дальше она обращается в суд. Суд может тянуться годами, но право на дипломатическую защиту не возникает. Затем суд подтвердил отказ мэрии. Следует апелляция и т.п. Отказ вновь подтвержден, средства внутренней правовой защиты исчерпаны. Но теперь, после утвержденного судебного решения, дипломатическая защита бессмысленна.
      Другой пример. Россия, предположим, решила обналичить свои американские активы (капитал вывозится из США), но дело затягивается, опять-таки, в ожидании исчерпания средств внутренней защиты. Или иное: в США или в ЕС отказали во въезде российским гражданам. Вновь получается, что дипломатическая защита не может иметь место. Число подобных примеров может быть много, и во всех случаях пострадавший не сможет рассчитывать на дипломатическую защиту до исчерпания средств внутренней правовой защиты. В конечном счете, дипломатическая защита может потерять практический смысл.
      Статья 16 выглядит очевидно, поскольку и так понятно, что государства "в соответствии с международным правом" вольны прибегать "к действиям или процедурам иным, нежели дипломатическая защита". В статье был бы смысл, если бы речь пошла не о делах обычных, которые государства всегда делают, а о новации; скажем, о том, что государства не вольны прибегать к иным действиям и процедурам, а должны ограничивать себя только дипломатической защитой.
      Статья 17 вызывает вопрос о мере несовместимости настоящего проекта статей со специальными нормами международного права. Кто определяет меру несовместимости? К тому же, и так понятно, что государство, предоставляющее своим физическим и юридическим лицам дипломатическую защиту, в любом случае само будет определять адекватность предпринимаемых действий и процедур. И, наверное, если государство-ответчик заморозило банковские счета иностранца, то дипломатическая защита его не выльется в разрыв торговых отношений.
      Статья 18 содержит неясность. Приходится ее воспроизвести: "Право государства гражданства членов экипажа морского судна на осуществление дипломатической защиты не затрагивается правом государства национальности судна добиваться возмещения от имени этих членов экипажа независимо от их гражданства, если им был причинен вред в связи с нанесением ущерба морскому судну в результате международно-противоправного деяния".
      Автором выделены слова, вызывающие неясность. В первом случае сказано определенно, что члены экипажа имеют гражданство государства, которое может оказать дипломатическую защиту. И этому не мешает то, что национальность судна иная. Во втором случае почему-то сказано, что действия по защите будут от имени этих членов экипажа независимо от их гражданства. Так о каком гражданстве членов экипажа идет речь? Но дело даже не в гражданстве, а в том, что государство национальности судна тоже может оказать дипзащиту. Так почему так и не сказать, что как государство гражданства членов экипажа, так и государство национальности судна имеют право на дипломатическую защиту членов экипажа в связи с нанесением ущерба судну в результате международно-противоправного деяния третьего государства.
      Статья 19 на взгляд диссертанта выглядит спорной, так как в международно-правовом документе не место для каких-либо рекомендаций, тем более таких, которые очевидны. В чем это проявляется? Государству, имеющему право на дипломатическую защиту, рекомендуется:
      а) должным образом рассмотреть возможность осуществления дипломатической защиты, особенно в случае причинения значительного вреда (а без этой рекомендации разве государство этого не сделает);
      б) принимать во внимание, насколько это возможно, мнения лиц, которым причинен вред по поводу обращения к дипломатической защите и возмещения, которого надлежит добиваться (и эта рекомендация лишняя, поскольку она очевидна);
      в) передавать лицу, которому причинен вред, любую полученную от несущего ответственность государства компенсацию за вред с учетом любых разумных вычетов (а разве можно поступить как-то иначе?).
      Если есть необходимость в каких-либо рекомендациях (не ,очевидных, конечно), то место их не в основном тексте международного договора, а в приложении к нему или в виде отдельного необязательного документа.
      Как видно из сделанного анализа текста статей о дипломатической защите, документ этот, требует определенной доработки. Стоит напомнить, что этот проект был принят столь ответственным органом, каковым является Комиссия международного права и тем более VI Комитет Генеральной Ассамблеи ООН, однако при этом не учтены некоторые факторы. Видимо, в силу этого, документ назвали проектом статей, а не проектом конвенции о дипломатической защите. Генеральная Ассамблея рекомендовала КМП трансформировать все-таки рассматриваемый документ в проект конвенции, хотя, как представляется, в его нынешнем виде он вряд ли подходит для такой трансформации.
      По мнению диссертанта, при подготовке проекта конвенции о дипломатической защите, КМП должна объяснить, почему тему дипломатической защиты нужно было изымать из общей большой темы ответственности государств. Тем более, что с 1956 г. по 1961 г. эта тема (дипзащиты) включалась первым докладчиком КМП Гарсией Амадором по теме ответственности государств в его доклады, хотя и в качестве отдельных статей. В дальнейшем в ходе работы по кодификации ответственности государств дипломатической защите уделялось внимания все меньше, а в заключительных проектах статей по этому вопросу было заявлено, что два основных аспекта дипломатической защиты - государственная принадлежность требований и исчерпание внутренних средств правовой защиты - будут рассмотрены КМП отдельно6.
      Конечно, имеется тесная связь между двумя указанными темами и возможно поэтому проект статей о дипзащите, вырванный из контекста ответственности государств за противоправные действия, выглядит столь незавершенным.
      Другая сторона этого вопроса касается отношения дипломатической защиты с темой "Обращение с иностранцами". Связь здесь тесная. Авторы проекта статей о дипломатической защите оставили в стороне первичные нормы внутреннего и международного частного права об обращении с иностранцами и их имуществом, нарушение которых приводит к ответственности нарушителя перед государством гражданства или национальности, которому причинен вред. А выглядит очевидным, что этого делать не следовало. Но сделали, ограничившись лишь вторичными нормами, которые касаются условий, необходимых для требования о дипломатической защите. Получилась некоторая недосказанность, поскольку в теме, касающейся физических и юридических лиц, никак нельзя обойтись без норм международного частного права или внутреннего гражданского права отдельных государств. Одними положениями международного публичного права здесь не обойтись.
      Кроме того, в стороне осталась проблема "функциональной защиты" лиц, которые являются субъектами международной организации. Функциональная защита является средством содействия эффективной работе международной организации путем защиты прав и интересов агентов такой организации. В целом, авторы рассматриваемых статей, видимо, решили, что это не относится прямо к дипломатической защите, поскольку это, якобы, должна делать заинтересованная международная организация. Но только ли она? Международный Суд в консультативном заключении по делу "О возмещении вреда" в далеком 1949 г., касаясь этой темы, отметил: "В таком случае нет правовых норм, которые отдают приоритет одной или другой стороне или которые понуждают либо государство, либо Организацию воздерживаться от заявления претензии международного характера. Суд не видит оснований для того, чтобы заинтересованные стороны не должны были изыскать решения в духе доброй воли и здравого смысла".
      И хотя с того времени прошло более 60 лет, мнение Суда, однако, как считает автор, сохраняет полную силу, особенно в своей последней части, что решения (любые) должны быть в духе доброй воли и здравого смысла. В жизни нельзя все предусмотреть и заключить в норму. Иногда нужно прибегать и к здравому смыслу. Всему человечеству и юристам-международникам, в первую очередь, хотелось (и хочется) гуманизировать право войны. Совет Безопасности принял решение о создании Международных трибуналов по бывшей Югославии и по Руанде, хотя в Уставе ООН такой компетенции у СБ нет. Затем в 1998 г. мировое сообщество создало Международный уголовный суд с той же целью - гуманизировать право вооруженных конфликтов путем повышения ответственности конкретных должностных лиц за совершаемые военные преступления. Органы созданы, а гуманизации не произошло потому, что действия производились вопреки здравому смыслу: ведь было известно заранее, что США и государства НАТО не согласятся на уголовную международную ответственность своих военнослужащих за совершаемые преступления. Произошла дискредитация международного права. И еще пример мировое сообщество 40 лет понуждало Запад принять определение агрессии. Приняли в 1974 г. Запад его признал, но не использует. А где нормы по экологической безопасности? Там же. Чего не хватает? Предвидения того, что последует после принятия того или иного международно-правового документа. Правовые нормы должны приниматься не во имя самих норм, а во имя прогресса общественных отношений.
      Не хотелось бы, чтобы и Конвенция о дипломатической защите, если она будет все-таки принята, осталась неприменяемым документом. Чтобы этого не случилось, исследователю представляется, что над проектом статей о дипломатической защите надо основательно поработать, привлекая к этой работе и специалистов международного частного права. Именно потому, наверное, что специалисты такого рода остались в за рубежом) и независимо от источника причинения им вреда (иностранное государство или его частные лица и организации). Способы оказания помощи были (и остаются) самыми разнообразными. Определяющим фактором всегда было соотношение сил между государствами. Этот фактор определял и степень адекватности и "законности" принимаемых государством мер. Правовое регулирование этих проблем пошло вместе с оформлением и развитием международного права. В частности, в Новое время стали оформляться и закрепляться принципы этого права (нерушимость границ, невмешательство во внутренние дела, суверенное равенство государств и т.д.) и статус внешнеполитических государственных органов - прежде всего дипломатического представительства и консульского учреждения.
      С течением времени общественные отношения в мире ожесточились, и актуальным стало содействие государства лицам без гражданства, с двойным или многогражданством, беженцам, переселенцам и т.п. А развитие и обострение экономических отношений поставило вопрос о необходимости получить государственную защиту коммерческой политике и сделкам. Не следует забывать и то, что государства оказывают по возможности помощь населению иностранных государств в случае стихийного или иного бедствия. Иначе говоря, получается так, что дипломатическая защита стала всеохватной, распространяясь на все сферы человеческих отношений, в которых государство видит свой интерес. К этому добавляются и международные организации, у которых тоже есть свои интересы, которые они защищают и это тоже каким-то образом отнесено к дипломатической защите. Получается таким образом, что и предмет и сферу дипломатической защиты определить сложно. А к этому еще добавляется указание на то, что при такого рода защите государство реагирует на международно-противоправное действие другого государства, хотя это государство вряд ли считает, что поступает противоправно. К тому же, если государство правомерными действиями наносит ущерб интересам другого государства, его физическим и юридическим лицам, то что - дипломатическая защита неприменима? Например, государство вполне законно национализировало какую-то отрасль промышленности, как это произошло в Венесуэле, пострадали интересы иностранных компаний и акционеров. Должна ли и может ли пострадавшая сторона рассчитывать на содействие своего государства? Да, и так всегда происходит. Франция добилась- таки того, чтобы Россия современная, спустя 75 лет, оплатила ее гражданам и фирмам долги царской России, хотя и в 1924 г. при установлении дипотношений СССР с Францией стороны отказались от взаимных претензий, и в 1975 г. на Совещании в Хельсинки по безопасности и сотрудничеству в Европе все участники заявили, что у них нет территориальных, материальных и иных претензий друг к другу. Таких случаев в мире очень много.
      При столь высокой сложности проблемы дипломатической защиты дать точное определение этой защиты представляется чрезвычайно сложным. И это потому, что пытаются государственную защиту и содействие, которые охватывают все аспекты общественных отношений, обрядить в одежды дипломатической защиты. Пришли даже к тому, что к дипломатической защите стали относить и государственные санкции, и даже использование вооруженных сил. Ну, какая здесь дипломатия? Ведь дипломатия - это "средство осуществления внешней политики государства, представляющее собой совокупность невоенных практических мероприятий, приемов и методов ...; официальная деятельность глав государств и правительств, министров иностранных дел, ведомств иностранных дел, дипломатических представительств за рубежом, делегаций на международных конференциях по осуществлению целей и задач внешней политики государства, защите прав и интересов государства, его учреждений и граждан за границей".
     Вот именно здесь представленная вторая часть формулировки "дипломатия" как "официальная деятельность"... по сути и есть дипломатическая защита, являющаяся частью более широкой государственной защиты, которая включает в себя многие государственные организации и учреждения (помимо указанных выше в формулировке), призванных обеспечить и защищать за рубежом интересы государства, его физических и юридических лиц, включая и экономических субъектов. Здесь видны и министерство финансов, и экономики, и промышленности, и Центробанк и МВД, и прокуратура и т.п., и т.д. И все это некоторые пытаются отнести к дипломатической защите.
      Соответственно, предложенная КМП ООН формулировка дипломатической защиты составлена именно таким образом. Повторим ее вновь с учетом нами сделанных выше замечаний: "... дипломатическая защита состоит в призвании государством (иначе говоря, любым его органом - С.Ш.) посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования (по линии недипломатических органов - С.Ш.), к ответственности другого государства за вред, причиненный международно-противоправным деянием (а если оно было правомерным, но вызвало вред? - С.Ш.) этого государства физическому или юридическому лицу, являющемуся гражданином и имеющим национальность первого государства, в целях имплементации такой ответственности (выделенная фраза в данном контексте излишня, так как понятие ответственности здесь не раскрывается - С.Ш.). Уместным здесь было бы указать, что средства дипломатической защиты должны быть не только мирными, но и правомерными, т.е. быть в согласии с принципами и нормами международного права.
      В общем, как видно, проблема дипломатической защиты в ее каком-то нетрадиционном, новом облике не может быть решена посредством использования предложенного проекта КМП ООН в его нынешнем виде. Соответственно с самого начала при исследовании проекта статей КМП было сказано, что без полной и ясной формулировки того, что такое дипломатическая защита, нельзя двигаться дальше. Остается надеяться, что в официальных комментариях государств - членов ООН к тексту проекта статей какое-то приемлемое решение будет найдено, но вряд ли это произойдет в скором времени.

Шарбатулло Содиков

Источник: http://sodikov.viperson.ru/wind.php?ID=644228&soch=1

Количество просмотров материалов
513916
Яндекс.Метрика Рейтинг@Mail.ru